Изменения в Гражданский кодекс Республики Беларусь: инструменты «английского» права

17 ноября 2023 года был опубликован Закон от 13.11.2023 №312-З «Об изменении кодексов», который внес ряд существенных изменений в Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее – «Гражданский кодекс», «ГК»), в том числе в сфере регулирования корпоративных отношений. 

Так, в Гражданский кодекс были введены инструменты «английского» права, которые ранее были представлены Декретом Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 №8 «О развитии цифровой экономики» (далее – «Декрет №8») в рамках правового эксперимента и были доступны только для резидентов Парка высоких технологий. 

Отмечаем, что изменения в Гражданский кодекс, касающиеся инструментов «английского» права, соответствуют положениям Декрета №8. При этом новая редакция ГК дополнительно детализирует отдельные условия в отношении опционов на заключение договора, опционных соглашений, а также форму и основания отмены безотзывной доверенности.

Кроме того, установлено, что безотзывная доверенность не может быть выдана хозяйственными обществами, акции или доля в уставном фонде которых принадлежат государству, либо государственными юридическими лицами. При этом указанные лица могут быть стороной опциона на заключение договора, опционного договора, договора конвертируемого займа, если это предусмотрено законодательными актами. 

Внедрение в Гражданский кодекс дополнительных инструментов позволит значительно расширить возможности для структурирования инвестиционных сделок, использовать дополнительные способы защиты интересов сторон.
Изменения вступают в силу через год после официального опубликования.

Приводим описание основных дополнений:

Опцион на заключение договора и опционный договор 
Новой редакцией ГК регламентированы новые виды договоров - «опцион на заключение договора» и «опционный договор» (статья 399-1 и 399-2 ГК).

Опцион на заключение договора
В силу опциона на заключение договора одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить договор на условиях, предусмотренных таким опционом.  

Право на заключение договора может предоставляться за плату или другое встречное предоставление. При этом опционом на заключение договора не предусмотрено иное, платеж по нему не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта.

Опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон.  Опционным договором может быть предусмотрена плата за право заявить по нему требование.

Отмечаем, что новая редакция ГК, в отличие от Декрета №8, дополнительно устанавливает, что платеж по опциону не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта (если иное не предусмотрено опционом). Кроме того, установлено, что права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением или не вытекает из его существа.

Опционный договор
По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий. При этом если управомоченная сторона не заявит требование в установленный срок, опционный договор прекращается.
Новая редакция ГК также дополнительно детализирует, что при прекращении опционного договора платеж, предусмотренный за право заявить по договору требование, возврату не подлежит, если иное не предусмотрено опционным договором.

Указанные договоры могут использоваться в том числе в качестве инструмента для приобретения доли в уставном фонде коммерческой организации.

Безотзывная доверенность
Для обеспечения исполнения обязательства и защиты интересов в рамках предпринимательской деятельности одна сторона (представляемый) может выдать другой стороне (представитель) безотзывную доверенность, в которой представляемый может указать на то, что эта доверенность не может быть отменена до окончания срока ее действия либо может быть отменена только в предусмотренных доверенностью случаях. 

Такая доверенность отменяется после прекращения того обязательства, для исполнения или обеспечения исполнения которого она выдана, а также в любое время в случае злоупотребления представителем своими полномочиями. 

Например, инвестор, заключивший с хозяйственным обществом опционный договор на продажу ему доли, может защитить свои права посредством выдачи ему обществом и участниками общества безотзывных доверенностей на право совершать все необходимые корпоративные действия для реализации опционного договора. В случае, если общество и участники общества не примут меры по реализации договоренностей в установленный срок, инвестор сможет самостоятельно осуществить все необходимые действия и формальности для передачи ему доли.

Отмечаем, что новая редакция ГК дополнительно детализирует, что такая доверенность в любом случае может быть отменена после прекращения того обязательства, для исполнения или обеспечения исполнения которого она выдана, а также в любое время в случае злоупотребления представителем своими полномочиями. 

Новая редакция ГК также устанавливает, что:
•    безотзывная доверенность должна быть нотариально удостоверена и содержать прямое указание на ограничение возможности ее отмены;
•    лицо, которому выдана безотзывная доверенность, не может передоверить совершение действий, на которые оно уполномочено, другому лицу, если иное не предусмотрено доверенностью.

Обращаем внимание, что к безотзывным доверенностям согласно ГК применяется общий срок действия – до 3-ех лет, в то время как положения Декрета №8 позволяют выдавать такие доверенности сроком в 10 лет. Такое ограничение срока действия безотзывных доверенностей на практике может не позволить кредитору по обязательству реализовать свои права, если срок исполнения наступает позднее, чем через 3 года с момента выдачи доверенности. 

Соглашение о возмещении имущественных потерь
Согласно статье 309-1 ГК стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных таким соглашением обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной. 

В состав таких потерь могут быть включены потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или государственными органами, иными организациями к стороне или третьему лицу, указанному в соглашении, др. Соглашением сторон должны быть определены размер возмещения таких потерь или порядок его определения. 

При этом в случае, если имущественные потери возникли в связи с неправомерными действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит требование кредитора к этому третьему лицу о возмещении убытков.
Суд не может уменьшить размер возмещения имущественных потерь за исключением случаев, когда доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь.

Таким образом, соглашение о возмещении имущественных потерь является дополнительным способом защиты интересов кредитора по нарушенному обязательству, который предоставляет возможность требовать возмещения не только реального ущерба, но и иных потерь, вызванных нарушением обязательства. 

Отмечаем, что на текущий момент отсутствует практика определения размера имущественных потерь в судебном порядке. В этой связи рекомендуем включать в соглашение детальное описание имущественных потерь и порядок их расчета. 

Заверения в обстоятельствах
Согласно ст. 401-2 ГК, сторона, которая при заключении договора предоставила другой стороне недостоверные заверения в обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения обязана по требованию другой стороны возместить ей реальный ущерб, причиненный недостоверностью таких заверений, и выплатить неустойку, если таковая предусмотрена договором.

К таким обстоятельствам могут относиться в том числе обстоятельства, относящиеся предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий, специальных разрешений (лицензий), своему финансовому состоянию, наличию прав на материальные или нематериальные активы либо относящихся к третьему лицу и другие обстоятельства. 

Признание договора незаключенным или недействительным, установление факта его ничтожности не освобождают от исполнения обязанности, указанной в заверениях об обстоятельствах.
Кроме того, сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения в обстоятельствах, имеющих для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении реального ущерба и взыскании неустойки вправе также отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон. 

Отмечаем, что новая редакция ГК, в отличие от Декрета №8, не указывает не возможность взыскания имущественных потерь – возможные требования ограничиваются возмещением реального ущерба и выплатой неустойки. 

В то же время полагаем, что возможно заключение соглашения о возмещении имущественных потерь в отношении заверений в обстоятельствах, поскольку такое соглашение, как указано выше, может быть заключено не только в связи с нарушением обязательств, но и в связи с возникновением иных обстоятельств, предусмотренных основным договором. На наш взгляд, таким обстоятельством может быть и возникновение факта недостоверности заверения. 

Обращаем внимание, что новая редакция ГК, в отличие от Декрета №8, не исключает права суда уменьшить неустойку. С этим учетом в случае возникновения спора между сторонами для кредитора по соответствующему обязательству все еще актуален риск уменьшения по решению суда размера неустойки, установленного в соглашении.

Конвертируемый заем
По договору конвертируемого займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги, а заемщик при наступлении определенного договором обстоятельства, в том числе зависящего от воли заемщика и (или) заимодавца, либо при совершении заемщиком или третьими лицами определенных договором действий:
•    передает заимодавцу принадлежащие заемщику акции, долю в уставном фонде заемщика, находящиеся на балансе заемщика, либо 
•    увеличивает уставный фонд на сумму конвертируемого займа в установленном законодательством порядке с передачей заимодавцу акций, эмитентом которых является заемщик, или доли (части доли) в уставном фонде заемщика. 
Данный вид займа представляет собой новый инструмент финансирования компании, который предоставляет инвестору альтернативные опции – получении доли в компании или возврат суммы займа. В мировой практике инструмент активно используют стартапы при привлечении венчурного финансирования. Внедрение инструмента позволит расширить возможность для белорусских стартапов по привлечению средств для развития своего проекта.