Александр БОНДАРЬ

Правовые возможности и риски Декрета №8

// Экономическая газета. - 2018. - № 2

Основной новацией Декрета Президента от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет) является то, что он впервые в мире узаконил отношения, основанные на технологии блокчейн, в нем даны определения понятий токен, криптовалюта, майнинг, смарт-контракт, ICO.

Расширение правовых рамок

В Декрете токен определен как запись в блокчейне, удостоверяющая какие-либо права. Такое определение дает возможность регулировать практически все взаимоотношения сторон, опосредованные токеном, и не сужает понятие, которое позволяет удостоверять права на имущество, имущественные права, корпоративные права, права на совершение определенных действий и т.д.

Если же токен выступает средством обмена в международном обороте, то он подпадает под понятие криптовалюты. При этом любая криптовалюта – это токен, но не любой токен – криптовалюта. Это обеспечивает удобство для его использования в дальнейшем в работе криптобирж, криптообменников, крип­тофондов и брокеров.

Декрет также устанавливает возможность первичного размещения токенов (ICO) через специально созданного оператора – резидента ПВТ без каких-либо ограничений по суммам инвестиций, а майнинг (деятельность по добыче токенов за счет создания новых блоков транзакций или верификации операций в блокчейне) не относится к предпринимательской деятельности.

Для сравнения: в России Центробанк и Минфин в последних опубликованных редакциях законопроекта о регулировании крипторынка предлагают определить токен в качестве «иного имущества», а размер инвестиций в токены, выпущенные на ICO, ограничить верхними пределами. Майнинг предполагается отнести к предпринимательской деятельности и взимать налог на майнинг. Значит, заниматься им смогут только индивидуальные предприниматели и юридические лица.

Английские инструменты в белорусском праве

Декрет вводит ряд элементов английского права – конвертируемые займы, опционы, соглашения о неконкуренции, акционерные соглашения и т.д. Однако вряд ли можно считать, что предусмотренные в нем инструменты приближают белорусское право к английскому. Английское и белорусское право концептуально разные: по сути, содержанию, право­применению и судебной системе. Белорусское право – это континентальная система, ос­нованная на кодификации законов, а английское – основано на обычае и силе судебного прецедента. Соответственно, это принципиально две разные системы.

Нормы английского права, внесенные в Декрет в порядке эксперимента, дают возможность белорусским компаниям и иностранным инвесторам пользоваться несколькими привычными для них инструментами удержания сотрудников, инвестирования, оформления взаимоотношений с партнерами. Пока непонятно, как эти нормы будут исполняться на уровне белорусской судебной системы, поскольку судебной практики по применению таких норм просто не существует.

В частности, реализация соглашения о неконкуренции в белорусских трудовых отношениях зависит от того, по какому пути пойдет судебная практика. Соблюдение такого соглашения должно обеспечиваться возможностью взыскания денег с работника за нарушение договора. Здесь действует свобода договора: под­писал договор, не исполнил обязательства – должен нести предусмотренную ответственность. Однако нормы трудового права и их применение в судебной системе Беларуси до настоящего времени нацелены во многом на защиту интересов работников – в связи с этим будет достаточно интересно наблюдать за правоприменительной практикой исполнения соглашений о неконкуренции. Надо отметить, что в Декрете не забыта и защита интересов работников – в нем установлено, что за подписание такого соглашения работнику надо будет заплатить.

Интересный инструмент, пришедший к нам из английского права, – безотзывная доверенность. Это одна из гарантий того, что переданные полномочия не будут позже «отобраны». Пока у нас любая доверенность может быть отозвана. Но обычно, когда я вступаю в сделку, то хочу, чтобы все договоренности исполнялись и далее. Поэтому безотзывная доверенность может быть гарантией исполнения таких договоренностей.

Согласно Декрету безотзывная доверенность может быть выдана на срок свыше 3 лет и отозвана только в предусмотренных в ней случаях.

Не стоит полагать, что отдельная норма о конвертируемом займе значительно повлияет на весь финансовый рынок. Но это один из инструментов, отлично работающий при венчурном финансировании, инвестициях в стартапы, т.е. на самых ранних этапах инвестирования в проекты. Такой инструмент позволяет венчурному инвестору гарантированно получить долю в бизнесе, потому что об этом была договоренность. Текущее законодательство, к сожалению, защиты в подобной ситуации не дает.

Можно привести и другие примеры. Предположим, что акционер долго финансировал свою дочернюю компанию, дал ей, скажем, 1 млн. USD в виде займов, но не хочет забирать данные средства, а желает перевести их в капитал, чтобы улучшить баланс дочерней компании. Сейчас законодательство Беларуси этого сделать не позволяет.

Кстати, в рамках обсуждения изменений в Закон от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон о хозобществах) предусматриваются возможности внедрения конвертируемого займа, опциона, акционерного соглашения между всеми акционерами и других институтов, которые уже за­креплены в Декрете. Так что вполне возможно, что вскоре многие нормы этого акта станут доступными всем субъектам хозяйствования.

Несколько лет назад в Закон о хозобществах были включены нормы об акционерных соглашениях. Но по ряду причин они не были востребованы на практике. Так, почему-то было установлено, что акционерное соглашение не может заключаться сразу между всеми участниками: как минимум один из них не должен его подписывать. С одной стороны, это гарантировало интересы миноритариев, которые могли, объединившись, подписать соглашение о совместном голосовании в противовес мажоритарному акционеру. Но с другой – акционеры в основном хотят заключить между собой соглашение, которое будет шире устава, позволит установить взаимные права и обязанности, более широко их гарантировать. Возможность заключения такого соглашения между всеми участниками хозобщества – нормальная практика, а потому нормы Закона следовало бы откорректировать.

Согласно Декрету акционерные соглашения можно заключать между всеми акционерами и с самим обществом. Любая свобода договорных отношений в рамках общепринятых норм корпоративного права – это хорошо. И чем больше инструментов можно использовать, чтобы договориться между всеми сторонами, тем лучше.

Смарт-контракт

Практически впервые в мире установлено, что смарт-­конт­ракт влечет юридическое обязательство для сторон. Само правовое признание смарт-­конт­рактов важнее ответа на вопрос, как обеспечить исполнение обязательства по смарт-­контрактам на практике. Гарантия исполнения смарт-­контрактов – это не только юридический, но и технический вызов, основанный на усложнении алгоритмов контрактов, ис­пользовании системы оракулов (лиц, удостоверяющих исполнение обязательств), новых протоколов и т.п. В принципе смарт-контракты нужны для того, чтобы избежать возможных споров. Контракты, функ­ционирующие в блокчейне, должны гарантировать исполнение сами по себе, они не должны обеспечиваться принудительной силой государства, так как их исполнение базируется на блокчейне, децентрализации и консенсусе. Идея смарт-­конт­рактов заключается в распределенности сети, децентрализации органов, способных влиять на их исполнение. Вопрос в том, что придание им законной силы дает возможность всем участ­никам оборота и дальше искать способы обеспечения исполнения обязательств.

Во многих отраслях смарт-­контракты пока внедрить невозможно. Но это не значит, что алгоритм их внедрения не появится в ближайшем будущем. Нужно лишь сформулировать правила и выстроить систему взаимных сдержек и противовесов. Каж­дый день создаются новые программы, протоколы, позволяющие переложить на смарт-­контракты все больше простых операций. Теоретически их можно использовать, например, для поставки товара из Китая в Европу с оплатой в момент его прихода в порт Клайпеды. Ставим на товар чип, который определяет по гео­локации его местоположение, смарт-контракт резервирует средства в электронном кошельке покупателя. Когда товар приходит в Клайпеду, чип дает сигнал на смарт-контракт, и средства списываются с кошелька. Влияние сторон на исполнение исключено: обязательства автоматически исполняются при наступлении определенных событий в заданное время.

Правда, некоторые вопросы сейчас не вписываются в алгоритмы смарт-контрактов. Но по мере устранения таких проб­лем индустрия смарт-контрактов будет расти.

Налоги

Декрет предоставляет налоговые льготы по многим операциям с токенами и криптовалютами до 2023 г. Для резидентов ПВТ подтверждены старые, а также установлены новые льготы и преференции – например, по налогам с текущей деятельности, по выплатам дивидендов, по налогам на доходы нерезидентов при оплате за рекламу.

Пока неясно, каким образом принятие Декрета скажется на привлечении инвестиций – захотят ли иностранные компании вкладывать средства в развитие своего присутствия в Беларуси или же будут пользоваться Декретом только для создания посреднических схем и финансовых транзакций. Если посреднические схемы, сервисы криптобирж и криптообменников покажутся выгодными, в т.ч. за счет их фактической легализации, создания инфра­структуры по обмену, экономии на налогах и пр., то ими, безусловно, воспользуются. Беспрецедентные льготы для ино­странных компаний и частных лиц, включая отсутствие налога на прирост стоимости капитала, оф­фшорного сбора, льготы при выплате дивидендов и т.п., вы­глядят очень привлекательно.

Однако есть опасность, что европейские, американские и иные регуляторы сочтут, что льготный налоговый режим ПВТ способствует созданию схем уклонения от уплаты налогов международными корпорациями. Например, в США лицензируется деятельность криптобирж, а с 7 января т.г. операции по обмену криптовалют будут облагаться налогом при каж­дой транзакции. И эти правила имеют экстерриториальное действие. Так что если гражданин США попробует участвовать в ICO в Беларуси, обменять токены или криптовалюту на реальные деньги, то белорусская компания – организатор ICO или криптобиржа могут при определенных условиях под­пасть под действие американского закона. В некоторых случаях для описанной ситуации нашей криптобирже может потребоваться даже лицензия американского регулятора. Соответственно, граждане от­дельных стран не смогут участвовать в ICO у нас. Это пока не касается России (которая занимает 1/3 мирового рынка ICO) и большинства азиатских стран, включая Китай.

Придется учитывать нормы иностранного законодательства, законодательства о противодействии террористической деятельности и отмыванию доходов, полученных незаконным путем, а также меры, принимаемые странами ОЭСР в рамках программы BEPS, на­правленной на борьбу с уклонением от налогов. Эти правила соблюдает большинство зарубежных банков и иных финансовых организаций. Понятно, что для Беларуси и отдельных отечественных банков и бирж очень важно не оказаться в «черном списке» нарушителей. Поэтому при открытии счетов для ино­странных компаний и граж­дан придется выполнять ряд комп­лаенс-процедур, оценивать законность платежей, благонадежность клиентов и законность источников происхождения средств. Если же у международных банков и регуляторов возникнут опасения, что такие процедуры не соблюдаются, то могут возникнуть серьезные неприятности: от отключения корреспондент­ских счетов до финансовых санкций.


Источник информации - Экономическая газета.

Александр БОНДАРЬ

Партнёр

Минск

(+375-17) 327-53-77

alexandr.bondar@sbh-partners.com




Специализация:

Корпоративное право, M&A

Банки и финансы

Финтех, IT

Антимонопольное регулирование


Языки:
белорусский, русский, английский, латышский