Term Sheet для договора конвертируемого займа

При заключении договора или совершении сделки важно сначала определиться с основными условиями сотрудничества, после чего можно приступать к деталям и обличению договоренностей в юридически выверенные формулировки. Документ, содержащий основные договоренности по сделке или нескольким связанным между собой сделкам, называют Term Sheet (соглашение об основных условиях сделки или письмо/соглашение о намерениях).

На практике Term Sheet не является юридически обязывающим и его исполнения в суде нельзя требовать – это инструмент, который применяется по желанию сторон для эффективного ведения переговоров.

В чем же преимущества использования Term Sheet?

Во-первых, это экономия вашего времени и других ресурсов. Если вы договорились о ключевых условиях сотрудничества и сошлись на них – можно смело переходить к следующим этапам сделки. В противном случае, вам следует хорошенько подумать над тем, готовы ли вы тратить ресурсы на различные аудиты и подготовку многостраничных документов, если договоренностей не удастся достигнуть.

Во-вторых, Term Sheet часто обозначает временные рамки сделки, что структурирует обе стороны.

В-третьих, данный документ может устанавливать период эксклюзивности или период «бронирования места» для инвестора в текущем раунде привлечения финансирования.

Условия Term Sheet для договора конвертируемого займа

Рассмотрим условия, которые стоит включить в  Term Sheet для договора конвертируемого займа. Наш перечень условий применим как для конвертируемых займов, заключаемых белорусскому праву, так и для займов, заключаемых по иностранному праву. Конечно, в иностранном праве есть свои особенности, но о них мы расскажем в другом материале.

По белорусскому праву по договору конвертируемого займа инвестор (заимодавец) получает право на долю в уставном фонде заемщика в счет возврата займа или право на возврат займа с процентами, если о них договорились. Когда и при каких условиях срабатывает первый или второй вариант, стороны определяют в договоре сами.

Какие условия важно предусмотреть в Term Sheet для конвертируемого займа?

1. Заём

1.1 Сумма и валюта займа.

1.2 Срок предоставления займа. Следует понимать, что по белорусскому праву у инвестора не возникнет юридической обязанности предоставить заем даже после подписания договора (ни в указанный срок, ни вообще). Заемщик не сможет истребовать заем от инвестора, т.к. договор займа считается заключенным только с даты предоставления денежных средств.

При этом заемщику может быть важно:

• предусмотреть право отказаться от займа или его части до фактического получения денежных средств;
• установить дату/срок, после которой заемщик уже не готов принимать заем вообще либо на согласованных ранее условиях.

1.3 Срок возврата займа, если событие конвертации не наступило или конвертация не происходит, в том числе, в виду неисполнения условий по вине одной из сторон. Может ли заемщик досрочно вернуть заем, а инвестор потребовать возвратить заем досрочно, в каких случаях.

Следует отметить, что именно договор конвертируемого займа может создавать для заемщика обязанность передать инвестору (займодавцу) акции/доли в уставном фонде, а инвестора лишать права требовать от заемщика возврата предоставленного ему займа.

В случае заключения простого договора займа с последующим зачетом требования в счет внесения вклада в уставный фонд заемщика такого не происходит: у заемщика не возникает обязанность передать долю инвестору, а инвестор не лишается права требовать возврата займа деньгами.

2. Проценты.

2.1 Будет ли заем процентным или беспроцентным? Будет ли данное условие неизменным или же оно будет зависеть от каких-либо обстоятельств?

Норма Декрета №8 написана таким образом, что только сумма займа может быть конвертирована в долю в уставном фонде, но не сумма процентов за пользование займом. Т.е. если заем будет безусловно процентным, то даже в случае конвертации, заемщику придется уплатить инвестору начисленную сумму процентов деньгами.

Однако ничто не запрещает учесть в формуле расчета размера доли, получаемой инвестором в результате конвертации, сумму процентов, которые начислялись бы, если бы заем был процентным.

2.2  Если заем процентный, следует согласовать размер процентов или порядок их определения; а также период для начисления процентов (можно оставить для договора, если подход стандартный).

Если событием конвертации будет внесение вклада в уставный фонд третьим лицом, то можно установить минимальный размер вклада, который станет триггером для конвертации (или указать, что лимит отсутствует).

Если минимальный размер вклада установлен, то следует предусмотреть:

• должен ли вклад быть единовременным,
• может ли вклад быть получен компанией от нескольких новых инвесторов или же он может быть внесен только одним лицом.

Если стороны допускают, что триггером для конвертации станет факт привлечения заемщиком нового финансирования на определенную минимальную сумму и это финансирование может быть получено от разных лиц, то рекомендуем согласовать правила расчета постинвестиционной оценки заемщика для целей конвертации: будет ли такая оценка рассчитываться согласно оценке последнего инвестора, либо будет использоваться среднее арифметическое всех оценок или медианная величина.

Помимо всего прочего, следует определить, вклады каких лиц не должны считаться событием конвертации (например, вклады текущих участников и/или их аффилированных лиц).

3.4 Право текущего инвестора на конвертацию на условиях не хуже, чем у последующего инвестора (Most Favored Nation). Одним договором конвертируемого займа эту задачу не решишь, но реализовать можно.

4. Корпоративные права инвестора после конвертации.

Корпоративные права могут зависеть от размера доли в уставном фонде или могут быть предоставлены конкретным участникам вне зависимости от размера долей.

Приведем примеры основных корпоративных прав:

• Права по управлению компанией (право назначать одного или нескольких членов совета директоров, перечень вопросов по которым без согласия инвестора решения не могут быть принят и др.).
• Права и обязанности по продаже доли в компании: tag-along (право продать свою долю вместе с другими участниками), drag-along (право участника понудить других участников продать их долю одновременно с первым), call option (право приобрести/получить (дополнительную) долю при наступлении определенных событий), put option (право продать свою долю/часть при наступлении определенных событий/выполнении условий) и др.
• Защита от размытия доли (инвестора) в случае привлечения следующих раундов финансирования: согласовывается, за счет уменьшения доли каких участников будет предоставляться доля новым инвесторам/участникам.

Здесь важно то, что сам договор конвертируемого займа не регулирует корпоративные права: их можно и порой нужно включить, но это не станет юридической обязанностью заемщика.

Корпоративные права регулируются уставом и соглашением об осуществлении прав участников (акционерным соглашением). Однако инвестор не сможет стать частью такого соглашения до тех пор, пока не станет участником компании.

В иностранных юрисдикциях эта ситуация решается путем заключения инвестиционного соглашения с инвестором. В Беларуси такое инвестиционное соглашение не будет иметь юридической силы. Есть и другие варианты разрешения ситуации, но они подойдут не всем.

5. Ответственность сторон.

Вопросы ответственности можно обсуждать и на стадии согласования договора. Но, если неустойки планируются высокими и это для Вас критично, лучше заявить о своих намерениях сразу.

В Term Sheet можно указать:

• Будут ли начисляться проценты в повышенном размере, в случае просрочки возврата займа.
• Какой будет ответственность, если заемщик не передаст долю/акции инвестору.
• Какой будет ответственность в случае нарушения важных гарантий и заверений, в частности со стороны заемщика (например, что будет, если права на продукт не принадлежат компании в действительности, или у компании есть значительная кредиторская задолженность, не отраженная в учете, и др.).

6. Иные положения.

• право инвестора на участие в следующем раунде привлечения финансирования (защита от размытия доли);
• период эксклюзивности для инвестора: например, заемщик в течение 3-х месяцев не ищет и не привлекает инвестиции от других инвесторов;
• запрет на разглашение информации как о факте заключения Term Sheet, так и о его условиях;
• сроки для заключения самого договора конвертируемого займа, а также действия и условия, которые будут этому предшествовать (например, успешное проведение юридического и финансового аудита);
• предполагается ли наличие в сделке других соглашений/документов, кроме договора конвертируемого займа, например: выдача безотзывных доверенностей, заключение соглашений об обмене информацией, заключение опционных договоров и др.
• условие о том, что документ является протоколом о намерениях и не влечет возникновения юридических обязательств для сторон.

---

Мы рассмотрели основные условия Term Sheet для договора конвертируемого займа.

Теперь с помощью предложенного перечня вы можете определить, что важно именно для вас и вашей сделки, и подготовить собственный Term Sheet.

Цель данного документа – зафиксировать ключевые договоренности, которые станут определяющими для дальнейшего сотрудничества. Это значительно облегчит и ускорит процесс заключения основных договоров в будущем.